Droit social – Lettre n°18

La lettre d’actualité signale deux arrêts concernant la liberté d’expression du salarié démontrant que la Cour de cassation veille à ce qu’elle soit garantie (1, 2). Clarification attendue : la lettre de licenciement n’a pas à mentionner le droit du salarié de demander des précisions sur les motifs du licenciement (3). D’autres arrêts donnent des précisions en matière de licenciement économique (4, 5, 6) et de licenciement pour inaptitude (7). Rupture encore : une précision sur la portée de l’autorité de la chose jugée au pénal quant au mode de preuve (8). Concernant la rémunération variable, la charge de la preuve incombe à l’employeur (9) et le non‑paiement du salaire, ne serait‑ce que du mois précédent, justifie la prise d’acte de la rupture (10). La Cour de cassation atténue les effets du principe de la séparation des pouvoirs en cas de licenciement du salarié protégé consécutif à un harcèlement moral (11). Droit d’alerte : le registre d’alerte se tient au niveau du siège de l’entreprise (12). L’action du syndicat en cas de défaut de consultation sur le règlement intérieur est admise en référé pour en demander la suspension (13).

1 – Rappel des limites de la liberté d’expression

Soc. 29 juin 2022, FS‑B, n° 20‑16.060

La Cour de cassation rappelle que sauf abus, le salarié jouit dans l’entreprise et en dehors de celle‑ci, de sa liberté d’expression de sorte que le caractère illicite du motif du licenciement prononcé, même en partie, en raison de l’exercice de cette liberté par le salarié, entraîne à lui seul la nullité du licenciement.

L’arrêt donne un nouvel exemple de l’exercice non abusif de cette liberté fondamentale : un salarié exerçant les fonctions de directeur général d’une filiale étrangère du groupe, a été licencié pour faute grave pour avoir multiplié les accusations graves sur de possibles faits de corruption et des manquements aux règles de sécurité. Les juges ont pu retenir qu’en reprochant au salarié d’avoir dénoncé certains faits dans un courrier, l’employeur avait remis en cause sa liberté d’expression dès lors les termes employés dans ce courrier n’étaient ni injurieux, ni excessifs, ni diffamatoires à l’égard de l’employeur et du supérieur hiérarchique, et qu’il n’était pas publié au‑delà du seul périmètre du destinataire employeur.

2 – Le droit d’expression directe et collective des salariés

Soc. 21 septembre 2022, FS B, n° 21‑13.045

Les articles L. 2281‑1 et L. 2281‑3 du code du travail prévoient que les salariés bénéficient d’un droit à l’expression directe et collective sur le contenu, les conditions d’exercice et l’organisation de leur travail et sauf abus, les opinions que le salarié émet dans l’exercice de ce droit, ne peuvent motiver une sanction ou un licenciement.

Une cour d’appel pour retenir la cause réelle et sérieuse du licenciement, a décidé que lors de la réunion d’expression collective des salariés, le salarié a, en présence de la direction et de plusieurs salariés, remis en cause les directives qui lui étaient données par sa supérieure hiérarchique, tentant d’imposer au directeur un désaveu public de cette dernière, relevant que le médecin du travail avait constaté, deux jours plus tard, l’altération de l’état de santé de la supérieure hiérarchique, ce dont la cour d’appel avait déduit que ce comportement s’analysait en un acte d’insubordination et une attitude de dénigrement. L’arrêt est cassé : ces motifs sont impropres à caractériser l’abus par le salarié dans l’exercice de son droit d’expression directe et collective.

La Cour de cassation confirme ici sa jurisprudence exigeante pour reconnaître un véritable abus justifiant le licenciement du salarié.

3 – Lettre de licenciement : l’employeur n’est pas tenu d’y mentionner le droit du salarié de demander des précisions sur les motifs du licenciement

Soc. 21 septembre 2022, FS‑B, n° 20‑22.220

Selon l’article L. 1235‑2 du code du travail, les motifs énoncés dans la lettre de licenciement peuvent, après sa notification, être précisés par l’employeur, soit à son initiative soit à la demande du salarié. Selon l’article R. 1232‑13 du code du travail, le salarié peut, dans les quinze jours suivant la notification du licenciement, demander à l’employeur des précisions sur les motifs énoncés. L’employeur dispose d’un délai de quinze jours après la réception de la demande pour apporter des précisions s’il le souhaite par lettre recommandée AR.

Solution attendue de la Cour de cassation depuis cinq années : il résulte de l’article L. 1235‑2 du code du travail (dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2017‑1387 du 22 septembre 2017) et de l’article R. 1232‑13 du même code (dans sa rédaction issue du décret n° 2017‑1702 du 15 décembre 2017), qu’aucune disposition n’impose à l’employeur d’informer le salarié de son droit de demander que les motifs de la lettre de licenciement soient précisés.

4 – Licenciement économique : l’interprétation littérale de l’article L. 1233-3 est réaffirmée

Soc. 21 septembre 2022, FS‑B, n° 20‑18.511

Selon l’article L. 1233‑3, 1°, du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2016‑1088 du 8 août 2016, le licenciement et la modification du contrat de travail refusée doivent être, consécutifs notamment :

1° A des difficultés économiques caractérisées soit par l’évolution significative d’au moins un indicateur économique tel qu’une baisse des commandes ou du chiffre d’affaires, des pertes d’exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l’excédent brut d’exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés.

Une baisse significative des commandes ou du chiffre d’affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l’année précédente, au moins égale à : a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ; b) Deux trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ; c) Trois trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ; d) Quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus.

La Cour de cassation retient que si la réalité de l’indicateur économique relatif à la baisse du chiffre d’affaires ou des commandes au cours de la période de référence précédant le licenciement n’est pas établie, il appartient au juge, au vu de l’ensemble des éléments versés au dossier, de rechercher si les difficultés économiques sont caractérisées par l’évolution significative d’au moins un des autres indicateurs économiques énumérés par ce texte, tel que des pertes d’exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l’excédent brut d’exploitation, ou tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés.

5 – Licenciement économique : le cadre de l’obligation d’établir un PSE et la portée du jugement frappé d’appel ayant reconnu l’existence d’une Unité Économique et Sociale

Soc. 28 septembre 2022, F‑B, n° 21‑19.092

La Cour de cassation rappelle qu’il résulte des articles L. 1233‑61 et L. 1233‑58 du code du travail, dans leur rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2017‑1718 du 20 décembre 2017, que les conditions d’effectifs et de nombre de licenciements dont dépend l’obligation d’établir un PSE s’apprécient au niveau de l’entreprise que dirige l’employeur et n’en va autrement que lorsque, dans le cadre d’une UES, la décision de licencier a été prise au niveau de l’UES.

Toutefois, elle précise que c’est au seul niveau de la société employeur que doivent s’apprécier les conditions de mise en œuvre d’un PSE lorsque le jugement ayant reconnu l’existence de l’UES, non assorti de l’exécution provisoire, faisait l’objet d’un appel formé par la société employeur, toujours pendant lors de l’engagement de la procédure de licenciement. La solution s’imposait dès lors que le délai de recours par une voie ordinaire suspend l’exécution du jugement, tout comme le recours exercé dans le délai. La solution peut être transposée à d’autres hypothèses analogues.

6 – Licenciement économique : les critères d’ordre des licenciements et la prise en compte nécessaire de la situation particulière du salarié en contrat d’insertion

Soc. 12 juillet 2022, F‑B, n° 20‑23.651

En application des articles L. 1233‑7 et L. 1233‑5, 3° du code du travail, l’employeur qui procède à un licenciement individuel pour motif économique, prend notamment en compte, dans le choix du salarié concerné, le critère tenant à la situation des salariés qui présentent des caractéristiques sociales rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile, notamment celle des personnes handicapées et des salariés âgés.

Retenant une interprétation extensive favorable au salarié, l’arrêt pose que la situation particulière du bénéficiaire d’un contrat d’insertion revenu minimum d’activité, ayant pour objet de faciliter l’insertion sociale et professionnelle des personnes rencontrant des difficultés particulières d’accès à l’emploi, constitue l’un des critères à prendre en compte pour fixer l’ordre des licenciements. La mise en œuvre des critères d’ordre de licenciement doit ainsi être guidée par le souci de maintien dans l’emploi des personnes rencontrant des difficultés d’ordre économique ou social, quelles qu’elles soient.

7 – Licenciement pour inaptitude : la consultation du comité social et économique n’est pas nécessaire en cas d’avis médical d’impossibilité de reclassement

Soc. 29 juin 2022, F‑D, n° 21‑11.816

Selon l’article L. 1226‑2 du code du travail, lorsque le salarié victime d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle est déclaré inapte par le médecin du travail, l’employeur propose un autre emploi approprié à ses capacités, en tenant compte, après avis du comité social et économique lorsqu’il existe, des conclusions écrites du médecin du travail et des indications qu’il formule sur les capacités du salarié à exercer l’une des tâches existant dans l’entreprise.

Cependant, la Cour de cassation précise ici que, lorsqu’en application de l’article L. 1226‑2-1, alinéas 2 et 3 du code du travail, le médecin du travail a mentionné expressément dans son avis que tout maintien du salarié dans l’emploi serait gravement préjudiciable à sa santé ou que l’état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans l’emploi, l’employeur, qui n’est pas tenu de rechercher un reclassement, n’a pas l’obligation de consulter le comité social et économique.

8 – L’autorité de la chose jugée au pénal : elle s’étend au mode de preuve retenu par le juge pénal

Soc. 21 septembre 2022, FS‑B, n° 20‑16.841

La Cour de cassation rappelle la règle classique selon laquelle les décisions définitives des juridictions pénales statuant au fond sur l’action publique ont au civil autorité absolue en ce qui concerne ce qui a été nécessairement jugé quant à l’existence du fait incriminé, sa qualification et la culpabilité ou l’innocence de ceux auxquels le fait est imputé ; l’autorité de la chose jugée au pénal s’étend aux motifs qui sont le soutien nécessaire du chef de dispositif prononçant la décision.

Elle décide donc que l’autorité de la chose jugée au pénal s’opposait à ce que le salarié soutienne devant le juge prud’homal, l’illicéité du mode de preuve jugé probant par le juge pénal.

Le salarié ne pouvait donc pas soutenir que l’enregistrement du salarié à son insu constitue un procédé déloyal et illicite qui le rend irrecevable devant le juge civil, quelle qu’en fût l’appréciation précédemment portée par le juge pénal, devant lequel l’enregistrement obtenu à l’insu d’une personne est recevable.

9 – Rémunération variable : la charge de la preuve incombe à l’employeur

Soc. 29 juin 2022, FS‑B, n° 20‑19.711

Un salarié licencié réclamait le paiement intégral de sa rémunération variable au titre d’une année, le contrat de travail prévoyant une prime de résultat annuelle en fonction d’objectifs individuels et collectifs fixés chaque année. Les juges du fond n’ont pas fait droit à sa demande au motif qu’il ne produisait aucun élément sur ses résultats individuels.

La décision est cassée sans surprise : c’est à l’employeur qu’il appartient de communiquer les éléments nécessaires au calcul de la part de rémunération variable d’un salarié et, lorsqu’il se prétend libéré du paiement de cette part variable, il doit rapporter la preuve du fait qui a éteint son obligation.

10 – Conséquence du non-paiement du salaire

Soc. 6 juillet 2022, F‑D, n° 20‑21.690

A l’occasion de l’appréciation de la gravité du manquement de l’employeur pour tirer les conséquences d’une prise d’acte de la rupture du salarié, la Cour de cassation approuve les juges du fond d’avoir décidé que le non‑paiement du salaire du mois de mai à la date du 10 juin justifiait que la rupture soit imputée à l’employeur. Le non‑paiement d’un seul mois de salaire peut donc justifier une prise d’acte.

11 – Séparation des pouvoirs : atténuation des effets en cas de manquements de l’employeur à l’origine du licenciement pour inaptitude du salarié protégé

Soc. 15 juin 2022, F‑B, n° 20‑22.430

L’arrêt rappelle que lorsqu’un licenciement a été notifié à la suite d’une autorisation administrative de licenciement accordée à l’employeur, le juge judiciaire ne peut sans violer le principe de la séparation des pouvoirs, se prononcer sur une demande de résiliation judiciaire formée par le salarié protégé, même si sa saisine est antérieure à la rupture.

Toutefois, pour atténuer les conséquences de ce principe, la Cour de cassation indique que l’autorisation de licenciement pour inaptitude physique donnée par l’inspecteur du travail ne fait pas obstacle à ce que le salarié protégé fasse valoir devant les juridictions judiciaires tous les droits résultant de l’origine de l’inaptitude lorsqu’il l’attribue à un manquement de l’employeur à ses obligations. En l’espèce, ayant constaté qu’à la suite d’un harcèlement moral patronal, le salarié avait été licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement, le juge a pu condamner l’employeur à une indemnité pour licenciement nul et à une indemnité compensatrice de préavis, ainsi qu’au remboursement des indemnités de chômage.

Toutefois, si le salarié peut désormais invoquer la nullité de son licenciement en raison du harcèlement, il ne peut en revanche pas se prévaloir de la violation de son statut protecteur puisque le Conseil d’État permet à l’administration d’accorder l’autorisation de licencier malgré la faute de l’employeur. La seule solution pour le salarié consiste alors à prendre acte de la rupture avant que l’employeur n’ait prononcé le licenciement. De façon curieuse, la prise d’acte et le licenciement ne conduisent pas à la même solution pour le salarié. Cela vient du fait que le Conseil d’État autorise un licenciement qui ne devrait pas l’être, car il repose sur une cause illicite : le harcèlement de l’employeur.

12 – Droit d’alerte et de retrait : la tenue du registre d’alerte s’effectue au niveau du siège de l’entreprise

Soc. 28 septembre 2022, F‑B, n° 21‑13.993

L’employeur est tenu de mettre en place un registre spécial destiné à consigner les alertes des salariés ou des membres du CSE et d’en assurer le suivi, en cas de risque grave pour la santé publique et l’environnement causé par l’activité de l’entreprise (C. trav., art. L. 4133‑1 et L. 4133‑2).

La Cour de cassation rappelle qu’il résulte des articles D. 4133‑1 à D. 4133‑3 du code du travail que les alertes du travailleur ou du représentant du personnel au CSE en ces cas sont consignées sur un registre spécial qui est tenu, sous la responsabilité de l’employeur, à la disposition des représentants du personnel au CSE.

Elle décide en conséquence que, dès lors que la société n’est dotée que d’un seul CSE et que le registre spécial était tenu au siège de l’entreprise à la disposition des représentants du personnel, la société n’a pas l’obligation de mettre en place un tel registre d’alerte dans chacun des magasins de la société.

Il ressort de cet arrêt une certaine corrélation entre le niveau de représentation des salariés et la mise en place du registre d’alerte.

13 – Nature de l’action du syndicat en cas de défaut de consultation sur le règlement intérieur

Soc. 21 septembre 2022, B‑R, n° 21‑10.718

La Cour de cassation retient qu’un syndicat est seulement recevable à demander en référé que soit suspendu le règlement intérieur d’une entreprise en raison du défaut d’accomplissement par l’employeur des formalités substantielles tenant à la consultation des institutions représentatives du personnel, en l’absence desquelles le règlement intérieur ne peut être introduit, dès lors que le non-respect de ces formalités porte un préjudice à l’intérêt collectif de la profession qu’il représente.

En revanche, il n’est pas recevable à demander au tribunal judiciaire par voie d’action au fond la nullité de l’ensemble du règlement intérieur ou son inopposabilité à tous les salariés de l’entreprise, en raison du défaut d’accomplissement de ces formalités.

Cette solution s’explique au regard des spécificités du règlement intérieur d’une entreprise qui est un acte réglementaire de droit privé s’imposant à tous les membres du personnel.