Les clauses de médiation et l’ordre public

Si les parties peuvent s’interdire de saisir le juge avant d’avoir tenté de résoudre amiablement leur différend, il importe d’éviter qu’elles n’en soient découragées par la stipulation d’une clause de médiation qui déséquilibre leurs relations. L’ordre public permet ainsi de rétablir l’équilibre contractuel en préservant l’office du juge.

L’ordre public n’a joué qu’un rôle marginal dans le développement du contentieux des clauses de médiation depuis les arrêts fondateurs de la chambre mixte de la Cour de cassation, qui en sanctionnent la force obligatoire par une fin de non-recevoir¹ non régularisable en cours d’instance². Dans un contexte législatif favorable au développement des modes alternatifs de règlement des différends, la Cour de cassation a reconnu aux clauses de médiation leur pleine efficacité. Si la chambre commerciale de la Cour de cassation requiert encore, non sans hésitation, qu’elles précisent les conditions particulières de leur mise en oeuvre³, la troisième chambre civile s’est départie de cette exigence⁴. En précisant que la clause de médiation n’est pas applicable à une demande reconventionnelle formée, en cours d’instance, sauf stipulation contraire⁵, ou qu’elle ne peut faire obstacle à l’accomplissement d’une mesure d’exécution s’il n’en est stipulé autrement⁶, les différentes formations de la Cour de cassation se sont attachées à poser des directives d’interprétation plutôt qu’à énoncer des règles impératives.

Simple renonciation provisoire à la saisine du juge⁷, la clause de médiation contrevient d’autant moins à l’ordre public que la Cour de cassation avait déjà admis la validité des clauses de non-recours qui emportent des effets autrement plus radicaux. Le Parlement est resté en retrait. Ce n’est finalement qu’avec l’ordonnance n° 2015-1033 du 20 août 2015 que le législateur consumériste a prohibé la clause de médiation dans les rapports de consommation, à une date où la Cour de cassation les soustrayait encore à l’application du régime des clauses abusives. Dans le contentieux des relations individuelles de travail, la prohibition de la clause de médiation ne ressortait non plus d’aucune disposition expresse. En raison de l’existence en matière prud’homale d’une procédure de conciliation préliminaire et obligatoire, la Cour de cassation avait certes décidé qu’aucune fin de non-recevoir ne peut être invoquée à l’encontre d’un salarié qui saisit directement le conseil de prud’hommes⁸. Mais il est permis de s’interroger sur la postérité de cette solution depuis la loi du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques et le décret n° 2016-660 du 20 mai 2016 relatif à la justice prud’homale⁹. Le pouvoir réglementaire a introduit dans le code du travail, au sein d’un titre VII relatif à la résolution amiable des différends, un nouvel article R. 1471-1 prévoyant que les dispositions du livre V du code de procédure civile sont applicables aux différends qui s’élèvent à l’occasion d’un contrat de travail. Certains, et non des moindres, en ont déduit que les clauses de médiation seraient donc licites et obligatoires pour toutes les parties¹⁰. D’autres en doutent, car le livre V auquel il est renvoyé ne comporte pas de règle spécifique aux médiations, mais ne régit que la conciliation menée par le conciliateur en justice¹¹.

Même en l’absence de prohibition expresse, la clause de médiation ne saurait échapper aux limites que l’ordre public assigne à la liberté contractuelle. Comme toutes les clauses de règlement des litiges, dont la clause compromissoire¹² ou la convention sur la preuve¹³, la clause de médiation n’est licite que si elle tend à régler un litige portant sur des droits disponibles¹⁴. À quoi bon en effet s’engager dans la voie d’une transaction si les droits des parties sont indisponibles et qu’elles ne peuvent y renoncer par la conclusion d’une transaction ? En pratique, la difficulté consiste à identifier les règles d’ordre public dont les parties ne peuvent s’affranchir par la stipulation d’une clause de conciliation. En droit de la construction, certains¹⁵, et non des moindres¹⁶, considèrent ainsi que les litiges relatifs à l’article 1792 du code civil pourraient très bien être l’objet d’une conciliation ou d’une médiation, alors même que l’article 1792-5 du code civil attache à cette disposition un caractère d’ordre public¹⁷. Le caractère d’ordre public d’une règle de fond n’est donc pas remis en cause par la saisine obligatoire d’un organe de conciliation. Plus généralement, il est toujours loisible aux parties d’anticiper, par une clause de médiation, leur faculté de renoncer par une transaction aux effets acquis d’une règle d’ordre public¹⁸.

Si les parties peuvent s’interdire de saisir le juge avant d’avoir tenté de résoudre amiablement leur différend, il importe d’éviter que l’une des parties ne soit découragée de saisir le juge par la stipulation d’une clause de médiation qui déséquilibre leurs relations. L’ordre public permet ainsi de rétablir l’équilibre contractuel en préservant l’office du juge.

Avant que l’ordonnance n° 2015-1033 du 20 août 2015 ne prohibe les clauses de médiation en introduisant dans le code de la consommation, un nouvel article L. 152-4, devenu l’article L. 612-4, la Cour de cassation s’était déjà prononcée sur le point de savoir si elles étaient susceptibles de tomber sous le coup de la prohibition des clauses abusives. L’article R. 132-2, devenu l’article R. 212-2 du code de commerce, classait dans la liste des clauses « grises » réputées abusives, la clause qui avait pour objet ou pour effet « d’entraver l’exercice d’actions en justice ou des voies de recours par le consommateur, notamment en obligeant le consommateur à saisir exclusivement une juridiction d’arbitrage […] ou à passer exclusivement par un mode alternatif par un mode alternatif de règlement des litiges ». Ce texte laissait en suspens le sort des clauses qui, sans priver le consommateur de son droit d’accès au juge, en différait l’exercice après la mise en oeuvre d’un processus de médiation. Elles pouvaient alors être déclarées abusives aux conditions posées par l’article L. 132-1 du code de la consommation, si elles étaient la source d’un déséquilibre significatif. La Cour de cassation a considéré que cette exigence n’était pas satisfaite, en l’état d’une clause de médiation prévue dans un contrat de syndic. Censurant les juges du fond qui lui avaient reconnu un caractère abusif, la Cour de cassation a considéré que « la clause précitée, exempte d’un quelconque déséquilibre significatif au détriment du consommateur, ne revêt pas un caractère abusif »²⁰.

Mais la Cour de cassation a abandonné cette solution postérieurement à l’ordonnance précitée du 20 août 2015 par un arrêt rendu le 16 mai 2018²¹ dans l’état du droit antérieur à ce nouveau texte. Est désormais présumée abusive, la clause qui contraint le consommateur, en cas de litige, à recourir obligatoirement à une médiation avant la saisine du juge, sauf au professionnel à rapporter la preuve contraire. Ce revirement procède manifestement de la volonté d’harmoniser le sort de la clause de médiation, qu’elle ait été convenue avant ou après l’ordonnance de 2015. Mais son régime n’est pas uniformisé pour autant. Dans l’état du droit antérieur, la clause est présumée abusive de façon simple. Le professionnel est admis à démontrer que la clause n’entrave pas trop lourdement l’accès à la justice du consommateur²². Il en perd la faculté depuis l’entrée en vigueur de l’article L. 152-4, devenu l’article L. 612-4, du code de la consommation qui pose une interdiction pure et simple²³, sous cette réserve que le texte ne vise que la clause de médiation, mais non la clause de conciliation. De l’avis de tous, il n’y a pas lieu de leur réserver un sort différent²⁴. De lege ferenda, cette disposition s’inscrit en marge d’un mouvement général qui tend à l’inverse à promouvoir la médiation en général et, en particulier, dans les litiges de consommation²⁵. La médiation n’est donc pas impossible, mais elle ne peut prendre la forme d’un préalable conventionnellement imposé en droit de la consommation.

Depuis la réforme du droit des contrats intervenue en 2016, deux types de clauses sont prohibées en tant qu’elles portent atteinte à l’équilibre contractuel : il s’agit de celles qui créent un déséquilibre significatif dans les contrats d’adhésion et de celles qui privent de leur substance l’obligation essentielle de tout contrat. Réécrit par la loi de ratification, l’article 1171 du code civil répute non écrite « toute clause non négociable, déterminée à l’avance par l’une des parties qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties ». S’il est vrai qu’une clause de médiation ne crée pas par elle-même un déséquilibre significatif, ainsi que la Cour de cassation l’avait déjà jugé dans son arrêt précité du 1^er février 2005, elle est susceptible d’avoir un tel effet en retardant le moment où le juge pourra être saisi du litige et en décourageant l’une des parties de saisir in fine le juge. Cette considération avait conduit la Cour de cassation à retenir l’existence d’une clause abusive dans son arrêt précité du 16 mai 2018. Elle pourrait également justifier de retenir l’application de l’article 1171 du code civil²⁶. Il reste que la création d’un déséquilibre significatif ne permet pas à elle seule de paralyser la clause de médiation stipulée dans un contrat de gré à gré.

Autre disposition protectrice de l’équilibre du contrat, l’article 1170 du code civil répute non écrite toute clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur. La règle est inspirée de la jurisprudence Chronopost et Faurecia réputant non écrite la clause limitative de réparation qui contredit la portée de l’obligation essentielle souscrite par le débiteur. Désormais, toutes les clauses sont concernées par cette prohibition. Il n’est donc pas exclu que les clauses de médiation tombent sous le coup de l’article 1170 du code civil « si elles privent les parties d’un droit effectif au juge et rendent sinon impossible, du moins difficile sa saisine »²⁷. Pour sa part, la Cour de cassation a admis la validité d’une clause de non-recours stipulée dans un contrat de dépôt qui avait pour effet de renvoyer chacune des parties vers son propre assureur : « Inscrite dans le cadre de relations contractuelles habituelles et équilibrées » et prévoyant « une répartition entre les deux parties des risques encourus par les marchandises », la clause litigieuse ne vidait pas de toute substance l’obligation essentielle du contrat de stockage²⁸. Aussi, une clause de médiation ne contredit pas non plus la portée de l’obligation essentielle si son créancier conserve la faculté de saisir un juge de sa violation.

Il importe en effet que les parties ayant eu recours à une médiation ne soient pas empêchées par la suite d’entamer une procédure judiciaire. La règle est expressément posée par l’article 8 de la directive n° 2008/52/CE du 21 mai 2008 sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale qui impose aux États de veiller à ce que les parties ne soient pas empêchées d’ester en justice lorsqu’elles choisissent la médiation. Elle a également été rappelée par la Cour de justice de l’Union européenne qui a décidé « que les États membres doivent aménager les règles de prescription, pour que le temps passé à tenter de régler le litige par la voie alternative ne vienne pas, de fait, éteindre le droit d’agir en justice du consommateur »³⁷.

La règle est assurément d’ordre public, mais la Cour de cassation en a limité l’invocabilité lorsqu’elle s’est prononcée sur l’application d’une disposition du code de l’énergie qui lui était manifestement contraire. La principale difficulté tient à l’absence d’effet direct des directives qui ne sont pas applicables par substitution dans les rapports horizontaux de droit privé. Il reste que l’article 8 n’en constitue pas moins une source d’inspiration pour le juge et pour le législateur. Pour le juge d’abord, car la Cour de cassation s’est servie des dispositions de l’article 6, § 1^er, de la Convention européenne des droits de l’homme, pour réintroduire dans notre ordre juridique la règle posée à l’article 8 de la directive dont elle avait prononcé l’exclusion. Par un arrêt du 9 juin 2017³⁸, la Cour de cassation a donc considéré que le droit à un procès équitable s’oppose à ce qu’une disposition prive les parties de leur droit d’accès au juge en les empêchant d’entamer une procédure judiciaire ou arbitrale concernant le litige qui les oppose, du fait de l’expiration des délais de prescription pendant le processus de médiation. Dans cette affaire, il s’agissait certes d’une médiation de la consommation et plus particulièrement de l’article L. 122-1 du code de l’énergie qui exposait les parties au risque d’une fin de non-recevoir en cas d’échec de la médiation, car la prescription reprenait son cours avant que le médiateur ne puisse émettre une recommandation. Mais rien ne s’oppose à ce que l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme soit invoqué dans l’hypothèse d’une médiation conventionnelle, en cas d’empêchement des parties de saisir le juge.

La loi du 17 juin 2008 a également attaché un effet suspensif à la recherche d’une solution amiable. La règle n’est pas nouvelle puisqu’elle était déjà énoncée par l’arrêt de la chambre mixte de la Cour de cassation du 14 février 2003 qui avait précisé que la mise en oeuvre de la médiation suspend la prescription jusqu’à son issue. Le texte soulève au moins deux difficultés. En premier lieu, il n’attache un effet suspensif à la médiation qu’à compter du jour où les parties conviennent d’y recourir après la survenance du litige. Certains en ont déduit que la suspension nécessiterait un accord écrit postérieur à la survenance du litige, ce qui exclurait de son champ d’application les clauses de médiation convenues avant la survenance du litige³⁹. Si tel était bien le cas, cette solution serait en contradiction avec la jurisprudence qui reconnaît un effet suspensif à la mise en oeuvre de la médiation conventionnelle, même convenue antérieurement à la naissance du litige. La solution pourrait alors s’autoriser de l’article 2234 du code civil et de l’application de l’adage contra non valentem. En second lieu, l’article 2238 du code civil ne régit que la suspension de la prescription, ce qui exclut les délais de forclusion. Mais, dans l’état du droit antérieur, la Cour de cassation a fait application de l’effet suspensif de la médiation à un délai de forclusion⁴⁰.  Il s’agissait de l’article 46 de la loi du 10 juillet 1965. En d’autres termes, le caractère préfix d’un délai ne ferait pas obstacle à sa suspension en cas de mise en oeuvre de la clause de conciliation.

Notes de bas de page

1. Cass., ch. mixte, 14 févr. 2003, n° 00-19.423 P, D. 2003. 1386, et les obs., note P. Ancel et M. Cottin ; ibid. 2480, obs. T. Clay ; Dr. soc. 2003. 890, obs. M. Keller ; RTD civ. 2003. 294, obs. J. Mestre et B. Fages ; ibid. 349, obs. R. Perrot.[↩]
2. Cass., ch. mixte, 12 déc. 2014, n° 13-19.684 P, D. 2015. 298, obs. C. de presse, note C. Boillot ; ibid. 287, obs. N. Fricero ; RDI 2015. 177, obs. K. De la Asuncion Planes ; AJCA 2015. 128, obs. K. de la Asuncion Planes ; D. avocats 2015. 122, obs. N. Fricero ; RTD civ. 2015. 131, obs. H. Barbier ; ibid. 187, obs. P. Théry.[↩]
3. Com. 29 avr. 2014, n° 12-27.004 P, D. 2014. 1044 ; ibid. 2541, obs. T. Clay ; ibid. 2015. 287, obs. N. Fricero ; AJCA 2014. 176, obs. N. Fricero ; RTD civ. 2014. 655, obs. H. Barbier ; RDC 2014. 704, note N. Cayrol ; Com. 3 oct. 2018, n° 17-21.089, RDC 2019. 45, note C. Pelletier ; contra, Com. 30 mai 2018, n° 16-26.403 P, D. 2018. 1212 ; AJ contrat 2018. 338, obs. N. Dissaux ; RTD civ. 2018. 642, obs. H. Barbier ; RDC 2018. 572, note C. Pelletier.[↩]
4. Civ. 3^e, 19 mai 2016, n° 15-14.464 P, D. 2016. 2377, note V. Mazeaud ; ibid. 2589, obs. T. Clay ; ibid. 2017. 375, obs. M. Mekki ; ibid. 422, obs. N. Fricero ; RTD civ. 2016. 621, obs. H. Barbier ; RDC 2017. 94, note C. Pelletier ; Civ. 3^e, 16 nov. 2017, n° 16-24.642 P, D. 2018. 451, note K. Mehtiyeva ; RDI 2018. 110, obs. P. Malinvaud.[↩]
5. Com. 24 mai 2017, n° 15-25.457 P, Com., 24 mai 2017, n° 15-25.457, D. 2017. 1131 ; ibid. 2559, obs. T. Clay ; ibid. 2018. 692, obs. N. Fricero ; AJ contrat 2017. 396, obs. N. Dissaux ; RTD civ. 2017. 653, obs. H. Barbier ; RDC 2017. 71, note C. Pelletier. Mais il en va autrement d’une demande reconventionnelle fondée sur un contrat distinct de celui ayant motivé la demande principale et stipulant une clause de médiation, Com. 30 mai 2018, n^os 16-26.403 et 16-27.691 P, D. 2018. 1212 ; AJ contrat 2018. 338, obs. N. Dissaux ; RTD civ. 2018. 642, obs. H. Barbier ; RDC 2018. 572, note. C. Pelletier.[↩]
6. Civ. 2^e, 22 juin 2017, n° 16-11.975 P, D. 2017. 1369 ; ibid. 1868, chron. E. de Leiris, N. Touati, O. Becuwe, G. Hénon et N. Palle ; ibid. 2018. 692, obs. N. Fricero ; ibid. 1223, obs. A. Leborgne ; RTD civ. 2017. 653, obs. H. Barbier ; ibid. 2018. 478, obs. P. Théry ; RDC 2017. 69, note C. Pelletier.[↩]
7. C. Le Gallou, Les clauses de médiation préalable et obligatoire dans les contrats entre professionnels. Analyse à la lumière du droit anglo-saxon, in L. Casaux-Labrunée et J.-F. Roberge (dir.), Pour un droit du règlement amiable des différends. Des défis à relever pour une justice de qualité, LGDJ, 2018, p. 197 s. ; X. Lagarde en avait cependant contesté la licéité en l’analysant comme une « renonciation de portée générale à élever un litige éventuel et d’une consistance inconnue devant une juridiction », X. Lagarde, L’efficacité des clauses de conciliation ou de médiation, Rev. arb. 2000. 377.[↩]
8. Soc. 5 déc. 2012, n° 11-20.004 P, D. 2012. 2969 ; ibid. 2013. 114, chron. F. Ducloz, P. Flores, L. Pécaut-Rivolier, P. Bailly et E. Wurtz ; ibid. 2936, obs. T. Clay ; Just. & cass. 2013. 178, rapp. C. Corbel ; ibid. 186, avis P. Lalande ; Dr. soc. 2013. 178, obs. D. Boulmier ; ibid. 576, chron. S. Tournaux ; RDT 2013. 124, obs. E. Serverin ; RTD civ. 2013. 171, obs. R. Perrot. La Cour de cassation avait du reste retenu une solution analogue en droit de l’arbitrage, Soc. 30 nov. 2011, n^os 11-12.905 et 11-12.906 P, D. 2011. 3002 ; ibid. 2012. 2991, obs. T. Clay ; Dr. soc. 2012. 309, obs. B. Gauriau ; RTD com. 2012. 351, obs. A. Constantin ; ibid. 528, obs. E. Loquin.[↩]
9. S. Amrani-Mekki (dir.), Guide des modes amiables de résolution des différends, LexisNexis, 2020, n° 26, p. 26.[↩]
10. J.-Y. Frouin, Le recul du juge en droit du travail, RDT 2020. 18.[↩]
11.  J.-F. Cesaro, Les alternatives aux contentieux, JCP S 2019. I. 1164.[↩]
12.  L’article 2060 du code civil dispose que ne peuvent être l’objet d’un compromis, les questions qui « intéressent l’ordre public ».[↩]
13. Depuis l’arrêt Crédicas du 8 nov. 1989, elles sont valides pour les droits dont les parties ont la libre disposition. La règle est désormais inscrite au nouvel article 1356 du code civil issu de la réforme du droit des obligations.[↩]
14. G. Helleringer, Les clauses du contrat, Essai de typologie, thèse, LGDJ, 2012, p. 327, n° 640 ; C. Boillot, Le régime des clauses relatives au litige, RTD com. 2013. 1, not. n° 48.[↩]
15. Pour H. Barbier, « l’article 1792 peut très bien être l’objet d’une conciliation ou d’une médiation, peu important à cet égard son caractère d’ordre public », RTD civ. 2019. 578.[↩]
16. P. Malinvaud, RDI 2008. 158.[↩]
17. Jusqu’à présent, la Cour de cassation ne s’est pas prononcée sur cette difficulté, car elle a seulement jugé que la clause de médiation insérée dans un contrat d’architecte n’était pas applicable à une action en responsabilité fondée sur la garantie décennale qui ne naît pas de la volonté des parties (Civ. 3^e, 23 mai 2007, n° 06-15.668 P, D. 2007. 1659, obs. P. Guiomard ; RDI 2007. 355, obs. P. Malinvaud), ce qu’il appartient au juge de relever d’office (Civ. 3^e, 23 mai 2019, n° 18-15.286 P, D. 2019. 1172 ; ibid. 2199, chron. L. Jariel, A.-L. Collomp et V. Georget ; RDI 2019. 397, obs. C.-E. Bucher ; RTD civ. 2019. 578, obs. H. Barbier).[↩]
18. Civ. 1^re, 17 mars 1998, n° 96-13.972 P, D. 1998. 117 ; RDI 1998. 392, obs. C. Saint-Alary-Houin ; ibid. 675, obs. H. Heugas-Darraspen et F. Schaufelberger ; RTD civ. 1998. 670, obs. J. Mestre. Seules sont interdites les renonciations anticipées à un droit non acquis, Civ. 3^e, 31 mai 2007, n° 06-15.263 P, D. 2007. 1727 ; AJDI 2008. 224, obs. S. Prigent.[↩]
19.  S. Amrani-Mekki (dir.), op. cit., p. 31, n° 31.[↩]
20.  Civ. 1^re, 1^er févr. 2005, n° 03-19.692 P, D. 2005. 565, obs. V. Avena-Robardet ; ibid. 2836, obs. S. Amrani-Mekki et B. Fauvarque-Cosson ; RTD civ. 2005. 393, obs. J. Mestre et B. Fages ; RTD com. 2005. 825, obs. B. Bouloc ; RDC 2005. 725, note D. Fenouillet.[↩]
21.  Civ. 1^re, 16 mai 2018, n° 17-16.197 P, D. 2019. 607, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; RDC 2018. 583, note J. Julien.[↩]
22.  Il en serait ainsi d’une conciliation gratuite et simple, et ce d’autant que la loi n° 2016-1547 du 18 nov. 2016 de modernisation de la justice du XXI^e siècle rend obligatoire la tentative de règlement amiable dans certaines catégories de litige comprenant notamment les litiges de consommation, N. Sauphanor-Brouillaud, C. Aubert de Vincelles, G. Brunaux et L. Usunier, Les contrats de consommation – Règles communes, LGDJ, 2018, n° 1145, p. 1138.[↩]
23.  En transposant la dir. n° 2013/11/UE du Parlement et du Conseil en date du 11 mai 2013, sur le règlement extrajudiciaire des litiges de consommation, l’ord. n° 2015-1033 du 20 août 2015 est allée bien au-delà de ce que commandait le droit communautaire. La directive précitée ne condamnait les clauses de médiation préalables que si elles ont pour effet « de priver le consommateur de son droit de saisir les juridictions compétentes pour le règlement du litige » et non celles qui imposent le recours préalable à la médiation sans altérer le droit de saisir le juge. La Cour de justice de l’Union européenne a, du reste, rappelé qu’il lui importe « non pas le caractère facultatif ou obligatoire du système de médiation mais le fait que le droit d’accès à la justice soit préservé », CJUE 14 juin 2017, aff. C-75/16, Menini et Rampanelli, D. 2017. 1246 ; ibid. 2559, obs. T. Clay ; ibid. 2018. 583, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; JCP E 2017. 1438, note S. Moracchini-Zidenberg.[↩]
24. N. Sauphanor-Brouillaud, C. Aubert de Vincelles, G. Brunaux et L. Usunier, op. cit., n° 1145, p. 1138 ; G. Paisant, JCP 2018. II. 710.[↩]
25. G. Paisant, note sous Civ. 1^re, 16 mai 2018, n° 17-16.197, JCP 2018. II. 710. L’incohérence du législateur ressort, en particulier, de l’art. 3 de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019, de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice, Y. Strickler et L. Weiller, Développer la culture du règlement alternatif des différends, Procédures juin 2019, n° 10. Cette disposition nouvelle rend obligatoire le règlement alternatif, « à l’exception des litiges relatifs à l’application des dispositions mentionnées à l’article L. 314-26 du code de la consommation, c’est-à-dire ceux relatifs aux crédits à la consommation et immobilier. Il serait donc incohérent pour certains que les parties ne puissent se soumettre par leur volonté commune à un préalable de conciliation que seul le législateur peut leur imposer. Il y a sans doute là un angle mort de la loi », J. Julien, op. cit., n° 453, p. 646.[↩]
26. J. Julien, La clause de médiation obligatoire dans un contrat de consommation : de son caractère abusif à son caractère illicite, RDC 2018. 583 ; S. Amrani-Mekki (dir.), op. cit., p. 31 et 32.[↩]
27.  M. Mekki, D. 2018. 371.[↩]
28. Com. 26 avr. 2017, n° 15-23.239, D. 2018. 371, obs. M. Mekki ; RTD civ. 2017. 851, obs. H. Barbier.[↩]
29.  L. Cadiet, J. Normand et S. Amrani Mekki, Théorie générale du procès, 2^e éd., PUF, 2013, n° 149, p. 568.[↩]
30. CEDH 26 mars 2015, n° 11239/11, Momcilovic c/ Croatie, D. 2016. 449, obs. N. Fricero ; RTD civ. 2015. 698, obs. P. Théry.[↩]
31. CJUE 14 juin 2017, aff. C-75/16, préc.[↩]
32. Civ. 3^e, 28 mars 2007, n° 06-13.209 P, D. 2007. 1147 ; ibid. 2008. 2820, obs. P. Delebecque, J.-D. Bretzner et T. Vasseur ; RDI 2007. 355, obs. P. Malinvaud ; RTD civ. 2007. 807, obs. P. Théry.[↩]
33. Paris, 7 mai 2008, n° 07/22212 ; adde, pour un référé provision, Paris, 13 oct. 2006, n° 06/13726.[↩]
34.  C. pr. civ., art. 1449.[↩]
35. C. civ., art. 2065.[↩]
36. Com. 8 nov. 2016, n° 14-21.481, D. 2018. 692, obs. N. Fricero ; Rev. sociétés 2017. 562, note L. Godon ; RTD civ. 2017. 147, obs. H. Barbier ; adde J.-B. Tap, Les clauses de conciliation et de médiation face aux conflits sociétaires, Rev. sociétés 2017. 615.[↩]
37.  CJUE 14 juin 2017, aff. C-75/16, préc.[↩]
38. Civ. 1^re, 9 juin 2017, n° 16-12.457 P, D. 2017. 1245 ; ibid. 1859, chron. S. Canas, C. Barel, V. Le Gall, I. Kloda, S. Vitse, J. Mouty-Tardieu, R. Le Cotty, C. Roth et S. Gargoullaud ; ibid. 2559, obs. T. Clay ; ibid. 2018. 583, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; RTD civ. 2017. 653, obs. H. Barbier.[↩]
39.  J. François, Les obligations, Régime général, 4^e éd., Économica, 2017, n° 191, p. 183.[↩]
40.  Civ. 3^e, 20 sept. 2011, n° 10-20.290, inédit.[↩]